建设工程合同中“背靠背”条款，最高法的专业表述则是“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件，被形象地称为“上流有水、下流才有水”这成为一些公司拖欠、拒付工程款的“尚方宝剑”。由于目前我国立法上对“背靠背”条款的适用及相关纠纷解决机制尚未作出明确规定，因此在实践中该条款引发的纠纷也较多。因此，有必要对“背靠背”条款的性质、效力及其适用风险进行剖析，以正确认识和防范“背靠背”条款引发的法律风险。

01

关于背靠背付款条款的效力

司法实践中法院的判决一般视为有效。判断合同条款的效力，一般来讲就需要分析其是否有违反《中华人民共和国民法典》相关规定的情形，背靠背条款也不例外。《中华人民共和国民法典》规定的合同无效的情形有：（一）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。（二）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（三）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。（四）违背公序良俗的民事法律行为无效。（五）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”通过对以上五个无效事由的分析，一般来讲，背靠背条款并不属于这五项情形。因此，如果没有其他方面的效力瑕疵，背靠背条款应当认为合法有效。

02

关于背靠背付款条款的性质

对于“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”的条款性质，存在两种不同的观点，而这两种不同的观点也决定了乙方能否提前要求甲方支付款项，如果“背靠背条款”被认定为履行付条件的，则条件不成就，甲方不需要付款；如果被认定为履行付期限的，则期限不明确，法院有可能支持乙方提前要求甲方付款的诉请。

第一种观点是“履行付条件”

该约定影响的是当事人是否履行义务，故性质上属于对履行行为所附的条件。鉴于条件是否成就具有不确定性，在条件成就之前，一方请求另一方履行的，另一方有权予以拒绝。

另一种观点是“履行付期限”

该约定是对履行所作的约定，但鉴于义务人负有确定履行的义务，故其本质上属于对履行行为所附的期限：如第三人履行义务的期限可以明确的，自该期限之日起履行；如第三人履行期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项有关“履行期限不明确的”有关规则处理。第三人履行期限是否明确，应由债务人举证。

关于签订了背靠背付款条款是否可以拒付合同款。存在以下情形的一般需要支付合同款：

（1）总包方超出结算日期的一定合理期限拖延结算。

（2）总包方怠于行使到期债权的请求权。

（3）总包方怠于履行施工义务。

（4）总包方已无财产可供执行。

（5）总包方已收到部分工程款，如不向分包方支付工程款明显不公平。

（6）“背靠背条款”约定不明，视为未约定。

【案件索引】（2022）川01民终4424号

◆裁判观点：

附条件的合同条款与附期限的合同条款最根本的区别在于双方约定的内容是否具有或然性，即在附条件的合同条款中，当事人所设定的条件是否发生具有不可确定性，而在附期限的合同条款中，当事人所约定的条件是将来必定会发生的事实，结合双方25.2条的约定，虽无舍公司是在收到土储中心支付的工程款后再向光大公司支付，但并未确定具体的支付时间，而土储中心应向无舍公司支付工程款是将来确定会发生的事实，故双方25.2条的约定实为附期限的合同条款而非附条件的合同条款，根据《中华人民共和国民法典》第五百零六条第四款：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”之规定，光大公司可随时向无舍公司主张权利。且光大公司不得径行向无舍公司主张《施工合同》项下工程款的情况，具有特定适用前提，即：土储中心未按与无舍公司之间的约定向无舍公司付款，且由此导致无舍公司向光大公司付款滞后。而本案中，无舍公司虽提交了与土储中心所签订的《实施协议》，但未举示充分证据证明土储中心在履行《实施协议》过程存在逾期付款的违约事实。故，该条款的适用前提尚未满足。相应地，无舍公司依据该条款主张案涉剩余工程款支付条件尚不成就的意见，缺乏事实依据。

律企营律师提醒：

一、中间方应在合同条款中完善以下内容：

1.除以上游方付款为付款条件，还应将验收合格作为付款条件。对涉及“背靠背”的内容进行尽可能详细、严谨的约定，同时明确验收的流程、标准。如初验、无故障运行、终验等，设置足够的验收期限。

2.约定质保期，直接约定留存一部分款项作为质保金。

3.将质量异议作为延期支付货款的条件。

4.规定中间方享有监督项目履行，审核项目材料、直接提出质量异议、直接要求下游方履行质保责任的权利。

5.应当将“背靠背”内容突出显示，以达到提醒功能，必要时应当在合同协议书中约定“乙方对本合同中的“背靠背”条款已知晓，并自愿签订本合同”。

二、对于中间方来说，及时履行催告、告知义务，在债权到期但上游方仍未支付款项时即时采取诉讼或仲裁的方式积极行权是十分重要的。与此同时，在行使上述权利时，中间方应当留存相关的函件与资料，作为其积极行使债权的证据，以避免被法院认定怠于行权或恶意阻却合同目的实现的情况发生。

三、下游方应当。

1.审慎使用“背靠背”协议。

2.保证“背靠背”内容约定明确。

3.及时保全证据，积极行使诉权。

来自：瀛智律师事务所